國際貿易爭端解決過程中的制度性難點及企業對策王 灝（北京市基礎設施投資公司，北京 100086）
摘要：國際貿易爭端解決過程中，各種主體受自身利益的制約，會采取不同的行動。它們在行動中，還會遇到各種制度性障礙。中國企業亟待研究和采取有效的規避制度性障礙的對策。
關鍵詞：國際貿易；制度性難點；企業對策
中圖分類號：F741
文獻標識碼：A
文章編號：1007-7685(2003)04—0028—04
一、國際貿易爭端的界定 1．WTO爭端解決機制所適用的國際爭端。國際貿易爭端可謂種類繁多，WTO框架下爭端可能發生的形式有：WTO與成員國之間的爭端；WTO成員國之間的爭端；WTO與某私人或利益集團的爭端；WTO與非成員國之間的爭端；WTO成員國與非成員國之間的爭端；不同國家私人或利益集團的貿易爭端；WTO與其公務員的爭端；WTO與其他國家組織間的爭端；某一成員國政府與私人或利益集團間的爭端。上述爭端性質各異，有的能構成WTO爭端解決機制所管轄的爭端，有的不能適用于WTO法。例如，WTO與其公務員的爭端應由WTO內部行政規定予以解決；私人、利益集團間的爭端，屬于國際民商事務糾紛，可通過仲裁或其他雙方認可的方式解決；成員國政府與私人的糾紛屬于國內法管轄。 那么，什么是WTO爭端解決機制所適用的國際爭端呢?這類爭端應從以下兩個方面界定： (1)行為者界定。在行為者的適用范圍上，WTO爭端解決一般程序可用來解決因解釋或適用WTO協議所引起的成員各方相互間的爭端、WTO成員國與WTO有關機構之間的爭端。至于因關貿總協定及WTO協議的解釋或適用所引起的與非成員方(如非WTO成員的國家或地區、私人或國際組織等)的爭端，不屬于爭端解決程序的適用范圍。GATT／WTO成員與非成員國之間因解釋和適用國際法律文件所產生的爭端，也超出了WTO爭端解決機制的范圍。但如果私人行為的實施依賴于某種形式的政府行動或私人行為對GATT／WTO締約方依據GATT／WTO所享有的權利造成有害影響，那么可以訴諸于爭端解決機制。根據以上規定，我們可明確國際爭端的行為者可以是：第一，政府。政府是國際法認可的國際法關系主體。因此，WTO框架下國際貿易爭端主體不是自然人和法人，而是WTO成員國，是國家，其代表是各國政府。美國貿易代表、歐盟的貿易壁壘管理和第133條款委員會、中國對外經濟貿易合作部都是政府主體的具體形式。第二，企業。WTO爭端解決機制層次上解決貿易爭端，企業不是WTO法律范圍內承認的主體，不具備直接參與的資格。企業作為爭端的當事人和發起人，可直接和本國(甚至外國)政府打交道，提供建議和證據。企業是依賴于某種形式的政府行動而使用WTO爭端解決機制。第三，WTO及有關機構。WTO及有關機構可以是爭端的行為者，因為WTO爭端解決機制受理WTO成員與WTO有關機構之間的爭端。WTO，尤其是貿易爭端解決機制，是爭端解決過程中的行為者，DSB有權設立專家組并由專家組承擔一個具體案件，專家組對案件作出裁決后解散。DSB還設有上訴機構允許爭端各方對專家組進行上訴。上訴機構可以維持、修改或撤銷專家組的法律調查結果和結論。一旦上訴機構的報告經DSB通過，爭端各方就必須無條件接受。DSB是國際貿易爭端解決的最高、最權威機構。 (2)內容界定。凡屬于關貿總協定、WTO協議范圍內的任何與解釋或適用關貿總協定、WTO協議有關的問題，均可訴諸于WTO爭端解決機制。對主要內容不屬于關貿總協定權限范圍但次要內容與關貿總協定、WTO協議有密切關系的投資或其他經濟問題，爭端解決機制只審議屬于關貿總協定、WTO協議范圍的貿易問題。對于雙邊協議，原則上不能訴諸關貿總協定的多邊解決程序，但爭端解決機制可以決定該項協議是否與關貿總協定、WTO協議規定相抵觸。對于一國的國內法，如果構成了與關貿總協定、WTO協議相抵觸，而不管該國行政機構是否實施，就構成了對關貿總協定義務的違背，屬于爭端解決機制的適用范圍。 2．國際貿易爭端解決的一般過程。WTO框架下貿易爭端的解決直接表現為DSB行使權力處理爭端。事實上，這只是貿易爭端解決的最后過程。研究貿易爭端解決還應研究爭端發起時的復雜過程。本文所指的貿易爭端解決的“一般過程”是一個廣義的過程。按時間順序分，它分為案件發起和法律程序兩個階段。案件發起是國內運作過程，法律訴訟是國際過程。不同階段有不同行為者扮演主要角色。國內過程的主要參與者是政府和企業，國際過程的主要參與者是DSB和爭端各方政府。 (1)國內過程。WTO各成員有不同的處理貿易爭端的國內法律體系和制度程序。以美國為例，根據美國貿易法的“301條款”，如果美國貿易代表USTR確信外國的某項立法、政策或做法違反了貿易協定、與貿易協定不一致，或者是不公正的，從而給美國經濟造成損傷、負擔或限制，那么美國貿易代表就可以采取行動。首先，301條款給美國公司和公民以啟動解決國際貿易爭端的國內過程的權力。受到外國影響的美國生產者、進出口商、工會、經批準的團體或工人組織及其他有重大經濟利益的人都可要求啟動國內程序。其次，美國貿易代表USTR有權自己發起調查，但作出決定之前，美國貿易代表必須與相應的咨詢委員會磋商。 歐盟1994年制定了“貿易壁壘條例”，對啟動國際爭端的國內程序進行了規范，以保證歐盟根據國際貿易規則享受的權利能有效實現。該條款提供了程序上的具體手段，以便當第三國設置了可能會給貿易造成損害或其他不利后果的障礙時，歐盟機構能對此作出反應。這個機制可以通過三種途徑啟動：由某一產業部門、單個企業或某一歐盟成員國。歐盟的貿易壁壘管理和第133條款委員會是歐洲處理貿易爭端并和WTO發生聯系的機構。歐盟成員國和歐盟內某一產業均可以就WTO框架內的爭端向TBR提出訴訟要求，但要有充分的論據來說明貿易受損情況。TBR的第12條規定TBR理事會評估案件的利益影響，決定是否使用DSB。歐盟貿易爭端解決的另一途徑是“第133條款委員會”。委員會與TBR相比，給予企業更多直接陳述問題的機會．而不需要繁瑣的行政程序和充分的證據提供。 解決國際貿易爭端，國內過程的關鍵是企業是否能成功地說服政府立案，并使用DSB。但并不是所有案件都能得到政府的認可和幫助。影響政府決策的主要因素有：第一，經濟上的重要性。在歐盟和美國荷爾蒙牛肉的案件中，歐盟禁止進口美國使用了荷爾蒙催生激素的牛肉。美國從農業出口的經濟利益出發，使用了DSB，與歐盟進行了曠日持久的牛肉戰。第二，政治上的需要。2002年3月美國對來自歐洲、中國等國家(地區)的部分鋼材實施了保障性措施，征收8%—32%的關稅。布什政府出臺該措施的重要動因就是要拉美國鋼鐵工人的選票。第三，企業的鼓動力。在日本富士膠卷公司和美國柯達公司的爭端中，美國政府把富士告到了WTO的直接動因，來自于柯達公司強有力的鼓動。不同于牛肉，柯達公司在美國經濟中占的比重微不足道，但面對強大的日本競爭對手，USTR伸出了同情之手。 當然，國內企業在說服本國政府采取行動解決爭端的同時，亦可以直接和爭端另一方政府、企業進行協商。如果案件以和平方式得到解決，就不必要進入DSB程序。 (2)國際過程。當一國政府同意把案件提交到WTO處理，貿易爭端解決過程很自然地從國內過程延伸到國際過程。國際過程分兩個階段，第一階段可統稱為外交過程。爭端各方政府應首先選用外交早段進行協商。如果協商達成一致意見，則免于使用DSB。除此之外，請第三方進行斡旋、調解和凋停也是WTO允許使用的爭端解決手段。第二階段是在外交手段無效的情況下使用專家組和上訴機構的法律過程。 在整個國際過程中，企業沒有直接介入的權力。但WTO的爭端解決機制在司法實踐中的努力，使越來越多的企業看到了WTO是保證他們利益、解決爭端的有效之路，企業正積極尋找介入DSB的可能性。
二、國際貿易爭端解決過程中的制度性難點 貿易爭端解決的兩個階段中，各行為者有不同的利益。國內過程階段，企業關心的是如何說服政府采取行動，而政府的核心問題是決定是否采取行動、行動對本國的影響。國際過程中，爭端各方政府關心的是如何解決爭端，在法律程序中取勝；WTO、DSB關心的是司法的公正性和對世界貿易體系的維護。各種主體在自己利益坐標的定位下，依據一定程序、規則采取行動。然而由于WTO及爭端解決機制的不完善，各成員國國內運作程序、規則、法律制度的不完善，各行為者在行動過程中會遇到由于這種不完善而產生的困難，即制度性難點。貿易爭端解決過程中的制度性難點包括： 1．信息傳遞機制不健全。經濟數據、統計分析、管理規則等都是解決爭端過程中不可缺少的信息。信息有利于企業做損害評估，說服政府采取行動；信息有助于政府作出選擇，并有效運用DSB；WTO判案的公正性也直接依賴于信息。影響爭端解決的難點之一，就是信息傳遞機制不健全，即信息的不通暢、不對稱和不透明。在中國彩電應訴歐洲反傾銷的案 件中，信息不通暢是中國企業面臨的主要障礙。中國企業不清楚歐洲反傾銷立法，也不懂中國國內運作程序，以至于歐盟國家起訴中國企業的第十年，即1998年，才有廈華彩電應訴。WTO透明度原則在一定程度上能保證信息的透明、通暢和對稱，但它在各國的適用過程，進而在企業微觀行為者適用過程中仍存在問題。 2，企業無法參與。依據DSU，企業無法直接使用DSB，這就可能造成貿易爭端會因政府出于利益的考慮而“擱淺”在國內階段。非洲國家很少使用DSB就是因為政府顧及和其他成員國間的政治關系。企業不能有效參與也可能造成貿易爭端解決過程中專家組缺乏直接的聽證。WTO已經對非政府機構(NG0)等中介性組織開辟了參與的渠道，但企業做到有效的參與還遙遙無期。 3．程序不通暢。國內、國際運作要求整個爭端解決過程具備通暢的程序。美國的301條款保障子案件處耶的順利進行。歐盟也有相對通暢的程序，但歐盟、歐洲法院和各成員國之間仍有法律適用性和程序上的摩擦。中國剛加入WTO，已經嘗試建立了反傾銷、損害調查等程序，并在各部委間進行了職能分工，但一套完整的貿易爭端解決體系還不完善。 4．制度性機溝不健全。一般講，企業很難正確預見貿易爭端爆發的可能性，很難單槍匹馬地參與整個爭端解決過程。歐洲對打火機采取安全標準，這一技術壁壘措施已經醞釀了好幾年，而中國企業絲毫沒有注意到這個潛在的爭端。一個有效的、專職的制度性機構的存在將有助于企業收集信息、預測爭端并協助企業完成整個爭端解決過程的運作。 以上難點會出現在貿易爭端解決的兩個階段中，不同主體和行為者會遇到類似的問題，但對問題可能有不同角度的定義。下表作了具體的闡述。
表1：貿易爭端解決過程中各種主體的主要制度性難點| 主體 | 國內過程 | 國際過程 |
| 企業 | 來自政府的信息不對稱、不通暢缺乏制度性機構的協助缺乏與政府通暢的合作程序缺乏與政府溝通的渠道、工具缺乏對貿易爭端的預測 | 缺乏與外國政府、企業的溝通無法直接參與DSB缺乏國際性組織的協助與合作無法以全球眼光把握國際貿易動態 |
| 政府 | 來自企業、國際上信息的不完備與企業缺乏溝通機制、渠道政府內部管理程序混亂國內法律體系不健全政府對某一產業的政策傾向 | 缺乏與爭端另一方政府的交涉缺乏使用DSB的經驗、能力對國際貿易、經濟、政治的信息掌握不完備缺乏國際支持或DSB中第三方的支持缺乏制度性機構的參與 |
| WTO | WTO法律在成員國的適用性WTO法律在成員國執行的有效性WTO的威信及企業選擇WTO的愿望WTO對成員國找呢果腹的約束機制WTO信息的通暢、透明WTO與成員國的行政運行機制是否通暢 | WTO直接使用企業信息的能力NGO等機構對WTO的監督機制WTO與成員間的關系WTO和DSB組成專家組的公正程度 |
三、企業處理制度性難點的對策 如何克服爭端解決過程中的難點是順利解決爭端的關鍵。在法律、行政完全透明、信息完備、不存在任何制度性障礙的情況下，企業的對策很簡單，就是按規矩辦事。但現實生活中還存在很多制度性障礙，以下對策是建立在這種現實條件之上的。我們以WTO和西方國家已有的爭端解決模式和案例為背景，探討企業的規避對策，希望能對加入WTO后的中國企業有所啟發。 1．積極參與到國際貿易體系中去，邁好“第三步”。中國企業在改革開放的洗禮過程中逐漸成長起來。在最初階段，首先表現為中國企業注重自身發展，力在培育優質的自有產品，這是以“生產”為導向的第一步成長。隨后，中國企業學會了以“市場”為導向進行生產和經營，這是第二步成長。如隊WTO后，企業迫切需要具有第三步成長意識。所謂第三步成長，是指以“規則”為導向，具備國際接軌的意識，使用國際通用的行為工具。第三步成長在國際貿易爭端解決上，體現為與國際接軌的意識和行為方式，如使用DSB的意識、懂得爭端解決的運作手段等。 一些成熟的國際化企業常用的爭端解決運作手段在我國還不具備，如游說(Lobby)等。游說是西方企業影響政府行為的主要方法。游說方式主要有“圈外”游說(OutsideLobby)和“圈內”游說(InsideLobby)。圈內游說是直接游說的一種形式，選用直接和政府官員、國會議員接觸的方式影響其行動取向。圈外游說是指通過在全國范圍內發動公眾向政府施加壓力，如動用報紙、電視等工具擴大公眾的支持。長期以來，中國政府行政主導地位很強，企業缺乏說話的舞臺。加入WTO意味著政企關系的調整，游說或者類似游說的方法可能成為中國企業和政府溝通的一種方式。在貿易爭端解決過程的國內階段，這種方式是企業最為直接、有效的武器，能克服信息傳遞機制不健全、程序不通暢等制度性障礙，是一種主動出擊的積極對策。 2．規避已有制度性難點，尋找有效的爭端解決路徑。一些制度性難點的存在可能是政府行為的產物，變革需要一段時間。企業要學會創造有效的爭端解決路徑，繞開固有的陳規陋習。例如，企業克服信息不完備難點，進行信息收集、預測貿易爭端的方法很多。 3．加強產業聯合，形成企業應訴國際爭端的內部運行機制。目前，中國企業注重相互間的競爭，缺乏合作，行業集中度低，更不存在一個健全的應對國際爭端的內部機制。加強產業聯合首先有利于在國際爭端解決過程中取得優勢地位，共同解決問題。正在進行的多哈回合談判將進一步就DSB展開討論。美國企業已經聯合起來，要求DSB引入企業參與機制。而中國企業似乎還沒有聯合起來改變國際游戲規則的想法。另外，加強產業聯合也是企業應訴國際貿易爭端之必需。反補貼、反傾銷等爭端的發起在法律上要求行業內多數企業的參與。 4．爭取確立中介機構的行為者地位。企業的另一個有效對策是使中介組織成為制度框架中的行為者之一，即“制度性機構”。在貿易爭端解決過程中，只有WTO、政府和企業三個行為者是不夠的。這一過程中缺乏一個相對獨立、利益需求不強的中介機構。中介機構包括行業協會、地區性協會、權威調查機構等。目前的問題是如何把他們納入到制度框架之中。一旦中介機構的權威性、合法參與性得到承認，那么企業可以通過中介而更直接地參與到DSB中，可以通過中介與政府打交道，監督政府行為，也可以在國際過程中起到溝通各種主體的作用。企業的戰略落腳點應是促使中介機構的形成，并努力使他們成為制度內行為者。
