內(nèi)容摘要：BOT是目前國際上流行的投資合作方式，日益受到我國政府的重視，并將成為今后我國引進外資投資于基礎建設的重要方式。我國目前調(diào)整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙，有的法律規(guī)范甚至與BOT投資方式相抵觸，不利于BOT項目實施和發(fā)展。本文從：BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展；BOT投資方式特征；我國有關BOT方式的立法現(xiàn)狀及立法障礙；對完善我國BOT法律制度的建議，這幾個方面對BOT方式及在中國利用BOT所遇到的法律問題進行了闡述，著重闡述了就BOT方式進行專門立法的必要性，以實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT方式的銜接。
關鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設—運營—移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權，許可其融資建設和經(jīng)營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期滿時，該基礎設施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進行基礎設施建設而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應用于該國的公共設施的私有化項目，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點，現(xiàn)已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項目是一項較新的工作，人們對此缺乏系統(tǒng)的了解和認識，現(xiàn)行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現(xiàn)狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調(diào)整BOT方式的法律制度已成為當務之急。
一、BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展
BOT投資方式的產(chǎn)生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法（Rocles）的有關規(guī)定，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關于“海商借貸”（Maritime Loan）的規(guī)定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內(nèi)容。在BOT投資方式下，承包商或發(fā)展商自己向銀行或其他金融機構借貸?？宽椖拷ǔ珊蟮氖找媾c該項目資產(chǎn)的擔保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。二戰(zhàn)后，各國紛紛加速本國的基礎設施建設，發(fā)達國家在進行資本與技術的輸出過程中，其所采取的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營等形式受到東道國尤其是發(fā)展中國家資金不足的限制。而資金和技術輸出的強烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發(fā)展中國家因急需資金和技術，又不得不多方式引進資金，于是BOT這種自籌資金能力強，無須資金擔保的投資方式便創(chuàng)造性地應運而生，并且很快發(fā)展、強盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術，學到了先進的管理經(jīng)驗，并且培養(yǎng)了技術骨干和技術工人，促進了東道國國民經(jīng)濟和科學技術的發(fā)展。BOT投資方式實際上是政府和私人企業(yè)之間就基礎設施建設所建立的特許權協(xié)議關系，是“公共工程特許權”的典型形式，其在實際運用中還演化出許多類似形式。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎
BOT投資領域一般屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經(jīng)營特定基礎設施的專營權，所謂基礎設施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設施等政府專營壟斷的領域，也無法籌集到足以支撐項目建設所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎設施行業(yè),實質上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權,將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉讓給BOT項目公司經(jīng)營。
（二）BOT項目眾多當事方相互關系通過一系列合同進行安排
BOT項目是一個相當復雜的系統(tǒng)工程，法律關系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構、承建商、經(jīng)營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立、保證和調(diào)整各當事方之間的法律關系，這些合同協(xié)議共同構成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風險和商業(yè)風險等方面的支持和保障，而其表現(xiàn)載體就是特許協(xié)議。因此，特許協(xié)議構成了BOT法律框架的基礎。其他所有合同如貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔保等合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，并為實現(xiàn)其內(nèi)容服務。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當事人法律地位平等，權利、義務基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業(yè)，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協(xié)議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準后，政府再與項目發(fā)起人通過談判，簽訂BOT投資協(xié)議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協(xié)議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當事人雙方的法律地位是平等的。他們經(jīng)過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當事人積極努力的結果，都反映了雙方當事人的合意，不存在一方強迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府
由于在特許權期限內(nèi)，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項目終結時不需要進行清算，而是由東道國政府收回特許權，并全部無償?shù)厥栈卣麄€項目，雖然政府作為一方直接參與BOT項目，但政府在特許期內(nèi)不投入資金，不承擔風險，項目風險全部或大部分由項目公司承擔，這與傳統(tǒng)合營形式的共同投資，共擔風險的基本特點不同。
三 、我國有關BOT方式的立法現(xiàn)狀及立法障礙
我國調(diào)整BOT方式的法律文件主要是對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部1995年發(fā)布的《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》（以下簡稱通知）和國家計委、電力部、交通部同年聯(lián)合發(fā)布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（以下簡稱“聯(lián)合”《通知》）同時，BOT項目融資必須符合1995看6月20日我國政府公布的《指導外商投資方向暫行規(guī)定》?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導目錄》以及國家外匯管理局1995年發(fā)布的《關于境內(nèi)機構進行項目融資有關事宜的通知》和國家計委、國家外匯管理局1997年聯(lián)合發(fā)布的《境外進行項目融資管理暫行辦法》對包括BOT項目在內(nèi)的有關項目融資的問題作出規(guī)定。此外，與BOT方式有關的法律還有《關于借用長期國外貸款實行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《能源供應和消費的規(guī)定》、《外匯控制規(guī)定》、《關于外商投資電廠建設的暫行規(guī)定》、《電力法》等，這些法律規(guī)定基本構成了我國有關BOT方式的法律保障體系，為我國BOT項目運作起到了一定的指導作用。盡管如此，我國目前調(diào)整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環(huán)境，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙，不利于BOT項目的實施和發(fā)展。
（一）兩《通知》的內(nèi)容存在沖突
兩《通知》有關BOT方式中應否轉移項目所有權問題的內(nèi)容存在沖突，外經(jīng)貿(mào)部的《通知》將BOT界定為“建設—運營—轉交”的狹義模式，顯然認為在BOT方式中不應包括轉移項目的所有權，而聯(lián)合《通知》第2條則規(guī)定，在特許期內(nèi)項目公司擁有特許權項目的所有權，顯然將BOT理解為BOOT模式，認為BOT方式中應包括轉移項目所有權，兩部規(guī)章內(nèi)部上的沖突會造成實踐中的無所適從或各行其是，不利于BOT方式在我國的良好發(fā)展。
（二）現(xiàn)行的外匯管理法規(guī)阻礙了BOT項目在我國的順利實施
BOT用于我國基礎設施項目，在具體實施BOT項目時，項目公司主要以境外外匯融資，而收益形式卻為人民幣，BOT方式的特殊性決定其不具有創(chuàng)匯能力，外商投資者迫切希望東道國政府允許其將當?shù)刎泿艃稉Q成外匯并可自由匯出境外，我國屬于外匯管制的國家，人民幣不能自由兌換，盡管1996年新的《外匯管理條例》在經(jīng)常項目下實行浮動匯率制，而在資本項目下仍然實行嚴格管制，加上我國有關三資企業(yè)外匯收支平衡的規(guī)定對BOT方式又不適用，不僅使項目公司面臨外匯兌換風險，也會遭到外匯平衡的矛盾。如果外匯平衡問題及當?shù)刎泿艆R兌問題不能妥善解決，將會嚴重挫傷外商來中國實施BOT項目的積極性，影響項目的正常經(jīng)營，阻礙了BOT項目在我國的順利實施。
（三）現(xiàn)行規(guī)定使談判難度大，審批程序過于繁瑣
由于BOT投資方式自身的特殊性、復雜性加上人們對BOT項目認識程度低，缺乏談判經(jīng)驗，加上國家計委的《通知》關于投資回報率不允許談判的規(guī)定，增加了談判難度，因為，一個項目的投資回報率很低，就很難吸引外商投資者，而BOT項目的外國投資者又非常注重投資回報率的問題，很多項目的談判圍繞回報率問題要進行多輪艱苦的“拉鋸式”談判，最終也無法達成一致，使外國投資者感到投資收益無法保障，因而積極性受挫。
BOT項目及項目公司的設立，要經(jīng)過復雜的審批程序，而且主管機構依照項目的投向和規(guī)模的不同采取不同的審批程序，加上官僚主義的辦事作風，行政辦事效率低下，使得外商投資者認為我國BOT項目的審批程序混亂，涉及諸多部門造成項目存在多處不確定性，嚴重挫傷外商投資者舉辦BOT項目積極性。
四、對完善我國BOT法律制度的建議
（一）在BOT立法中對國內(nèi)外投資者做出統(tǒng)一規(guī)定
BOT方式既包括國際BOT方式即吸收外國投資者投資的方式，又包括國內(nèi)BOT方式即吸收本國投資者投資的方式。我國屬于發(fā)展中國家，多采用BOT方式中吸取外國資本投資的形式，但是也有國內(nèi)民營企業(yè)承擔BOT項目的可能性。比如1996年泉州市民營企業(yè)名流實業(yè)有限公司即以BOT方式承擔了刺桐大橋工程的建設，所以對國內(nèi)BOT方式加以規(guī)定，已是不容忽視的問題。
我認為應在BOT立法中對國內(nèi)外投資者作出統(tǒng)一規(guī)定，但是BOT方式的特殊性使得國內(nèi)外投資者共同面臨著許多法律障礙。因此，有必要在BOT立法中對國內(nèi)外投資者遇到的共性問題作出統(tǒng)一規(guī)定，以消除國內(nèi)BOT方式遇到的法律障礙，減少國內(nèi)外投資者的差別待遇，避免不必要的立法重復，增強立法的前瞻性。
（二）完善BOT方式中我國政府保證中的有關規(guī)定
BOT方式投資于東道國的基礎設施建設，對外商投資者有利可圖，而它存在超過一般投資方式極大的商業(yè)風險和政治風險，而一般商業(yè)風險外國投資者可以通過加強可行性研究以預測風險，嚴格管理以降低成本或向保險公司投保分散風險等方式來規(guī)避、化解，而政治風險則是BOT項目的外商投資者難以預測的。他們希望東道國政府能夠提供一定程度的保證。我國法律雖未對政府為BOT項目進行保證實行禁止，但現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定較為含混，如1995年《中華人民共和國擔保法》第8條規(guī)定“國家機關不得為擔保人”。1995年外經(jīng)貿(mào)部的《通知》規(guī)定：“政府機構一般不應對項目作任何形式的擔?；虺兄Z（外匯擔保、貸款擔保等）。
因此，人們普遍認為，政府不能對BOT項目提供保證，這是對政府保證和一般擔保的混淆，使得一些外商投資者認為在中國搞BOT項目條件不成熟，風險太大，從而影響我國BOT項目的順利開展。
而從國際實踐來看，政府對BOT項目中的保證有兩類：一類是對投資回報率等問題所做的商業(yè)擔保，另一類是政府對項目發(fā)起人所做的政策性承諾，而我以為，我國應采用第二種擔保。因為以投資回報率為例，有投資就有風險，而此類商業(yè)擔保中的風險是投資者可預測的商業(yè)風險，如果承諾給予對方，則無異于將本應由投資者承擔的風險轉移政府身上，容易使政府陷入債務危機之中，這種做法雖然會吸引更多的投資者投資BOT項目，但無疑是在損害國家利益。因此我國BOT政府保證應僅限于第二類擔保，即政府對項目發(fā)起人所作的政策性承諾，應包括以下內(nèi)容：1、對BOT項目保證不實行國有化和征收，在特殊情況下根據(jù)社會公共利益的需要，對BOT項目可以依照法律程序進行征收，并給予適當?shù)难a償。2、保證對BOT項目的外匯兌換，解決項目公司外匯平衡。3、對投資者給予競爭保護，即不在同一地區(qū)從事相同性質的基礎設施建設，保證投資者的收益不會受到競爭威脅。4、保證給予投資者一定的優(yōu)惠政策和鼓勵措施等。
政府一旦將保證內(nèi)容寫入BOT協(xié)議中，就應承擔起保證義務。政府一旦違反保證義務，即構成違約，應承擔違約責任。而這必將影響有關國家害豁免的問題，我國長期以來都堅持國家絕對豁免主義。而BOT項目規(guī)模大，周期長，如果我國在BOT方式中仍采用此觀點，則會使BOT投資者失去法律救濟途徑，不利于對BOT投資者的權益保護，減少投資者投資我國BOT項目的信心，從而影響B(tài)OT在我國的推行。因此，我認為，我國政府對BOT項目放棄或部分放棄國家豁免權，以加強保護投資者的合法權益，增強投資者的信心，促進BOT方式在我國的推行。
（三）在BOT投資方式中關于《ＳＣＭ協(xié)議》應注意的問題
我國《外商投資企業(yè)及外國企業(yè)所得稅法》對從事基礎設施建設的外資項目規(guī)定了特殊的稅收減免等優(yōu)惠，屬于產(chǎn)業(yè)性稅收減免優(yōu)惠，是《補貼與反補貼協(xié)議》（簡稱《SCM協(xié)議》）中規(guī)定的可申訴補貼，可能招致別國根據(jù)《SCM協(xié)議》或其反補貼法對我國提起的反補貼指控。如果指控成立，將使我國遭受重大損失。而在BOT方式中，優(yōu)惠政策又必不可少，因此，為了避免反補貼指控，應調(diào)整稅收減免等優(yōu)惠措施，增加《SCM協(xié)議》中的不可申訴補貼形式，如增加環(huán)保補貼和西部地區(qū)的補貼 等。
（四）進行BOT專項立法，完善我國BOT法律制度
我國尚未制定有關BOT的法律或法規(guī)，因此，我國亟需制定一部關于BOT 投融資方式的專項立法，以規(guī)范BOT方式的操作程序和運作方式，實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT方式的銜接，為BOT方式提供良好的法律環(huán)境。
1、BOT立法模式的選擇
許多國家為采用BOT方式相繼制定了相關法律，墨西哥還專門修改了憲法，[4] 綜觀世界各國的BOT立法實踐，大致有以下三種模式：（1）由立法機關或行政機關制定BOT專門法，如柬埔寨于1995年通過的《關于私營管理部門以BOT合同方式參與基礎設施條例》，巴西1995年7月通過的《特許法》；（2）國家不制定BOT統(tǒng)一法，而就具體的BOT項目單項立法（主要體現(xiàn)為地方政府條例和專項政府規(guī)章）。如香港1986年制定的《東港隧道條例》，1995年制定的《大欖隧道及元朗隧道條例》。（3）不就BOT方式專門立法，而以現(xiàn)行的法律加以規(guī)范，以澳大利亞為其典型。[5] 我國目前對BOT的性質、運作方式的認識尚未統(tǒng)一，BOT方式又與我國許多現(xiàn)行法律相沖突，采用第三種模式是不現(xiàn)實的。而采用第二種模式則會造成各地有關BOT的法律差異，不利于BOT方式的規(guī)范化實施，因此，我認為我國BOT立法適合采用第一種模式即專項統(tǒng)一立法模式。在立法主體的選擇上，目前應當由全國人大及其常委會制定發(fā)布單行法律，就BOT方式在我國的共性問題作出規(guī)定。即制定BOT基本法，應賦予BOT專項立法與《公司法》等相同的法律地位。以適用“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于普通法”的原則來解決法律沖突。
2、BOT立法的基本原則
BOT立法原則應包括維護國家主權和利益原則，保護投資者合法權益原則，約定必守原則，國民待遇原則和遵守國際公約，遵循國際慣例原則。
3、BOT立法的基本內(nèi)容
（1）規(guī)定BOT方式的準入領域和準入條件，應明確規(guī)定BOT方式的準入領域，即基礎設施和公共事業(yè)建設，放寬對外國投資者的準入領域的限制，取消對外國投資者的一些不合理的準入條件（如外匯平衡要求）。
（2）確定BOT項目的審批機構和審批程序，應明確規(guī)定專門主管機構及其審批權限，審批時限等簡化審批程序。
（3）明確特許權的含義，授受主體、授予形式和授予對象的資格等。
（4）明確規(guī)定特許權協(xié)議的主要內(nèi)容，規(guī)范特許權協(xié)議之本，包括：①簽訂各方的法定名稱、住所。②項目特許權內(nèi)容、方式及期限。③項目工程設計、建設施工、經(jīng)營和維護的標準。④項目的組織實施計劃與安排。⑤項目成本計劃與收費方案。⑥簽約各方的權利、義務。⑦項目轉讓、抵押、征收、中止條款。⑧特許權屆滿，項目移交內(nèi)容、標準及程序。⑨爭議解決方式及法律適用等。
（5）明確規(guī)定各方的權利、義務。
（6）規(guī)定項目公司特殊的股債比例要求范圍，并明確規(guī)定項目公司的成立可采用“先登記，后出資”的授權資本制方式。
（7）規(guī)定BOT項目的運作程序，從項目設立、建設到運營、移交的辦法以及項目實施過程中的外部監(jiān)督問題。
（8）規(guī)定BOT的法律適用及爭議的解決方式，爭議解決方式一般為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。
綜上所述，興起于本世紀80年代的BOT投資方式，有利于緩解東道國急需建設基礎設施和資金短缺的矛盾，有利于為東道國培養(yǎng)先進的技術骨干和介紹先進的管理經(jīng)驗，并且也可滿足資本輸出國輸出資本的需要，是一種新型的、有巨大發(fā)展?jié)摿Φ膰H投資合作方式。我國應加快立法步伐，注意實踐中產(chǎn)生的諸多問題和許多應重視的方面，爭取盡早制定出一部完善的、能夠對BOT投資實踐起積極指導作用的BOT法律。
參考文獻：
[1] 余勁松. 國際投資法 [M]. 北京：法律出版社，1997.
[2] 韓天森. “BOT”項目工程投資的特征及其法律適用 [J]. 現(xiàn)代法學, 1998（1）.
[3] 慕亞平. 國際投資的法律制度 [M]. 廣州：廣東人民出版社，1999.
[4] Jacques Cook . Infrastructure Project Finance in Latin America. International Business Lawyer, (June) 1996 .
[5] 蔡奕. BOT投資方式若干法律問題探析 [J]. 現(xiàn)代法學, 2000 （6）.
關鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設—運營—移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權，許可其融資建設和經(jīng)營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期滿時，該基礎設施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進行基礎設施建設而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應用于該國的公共設施的私有化項目，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點，現(xiàn)已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項目是一項較新的工作，人們對此缺乏系統(tǒng)的了解和認識，現(xiàn)行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現(xiàn)狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調(diào)整BOT方式的法律制度已成為當務之急。
一、BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展
BOT投資方式的產(chǎn)生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法（Rocles）的有關規(guī)定，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關于“海商借貸”（Maritime Loan）的規(guī)定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內(nèi)容。在BOT投資方式下，承包商或發(fā)展商自己向銀行或其他金融機構借貸?？宽椖拷ǔ珊蟮氖找媾c該項目資產(chǎn)的擔保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。二戰(zhàn)后，各國紛紛加速本國的基礎設施建設，發(fā)達國家在進行資本與技術的輸出過程中，其所采取的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營等形式受到東道國尤其是發(fā)展中國家資金不足的限制。而資金和技術輸出的強烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發(fā)展中國家因急需資金和技術，又不得不多方式引進資金，于是BOT這種自籌資金能力強，無須資金擔保的投資方式便創(chuàng)造性地應運而生，并且很快發(fā)展、強盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術，學到了先進的管理經(jīng)驗，并且培養(yǎng)了技術骨干和技術工人，促進了東道國國民經(jīng)濟和科學技術的發(fā)展。BOT投資方式實際上是政府和私人企業(yè)之間就基礎設施建設所建立的特許權協(xié)議關系，是“公共工程特許權”的典型形式，其在實際運用中還演化出許多類似形式。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎
BOT投資領域一般屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經(jīng)營特定基礎設施的專營權，所謂基礎設施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設施等政府專營壟斷的領域，也無法籌集到足以支撐項目建設所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎設施行業(yè),實質上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權,將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉讓給BOT項目公司經(jīng)營。
（二）BOT項目眾多當事方相互關系通過一系列合同進行安排
BOT項目是一個相當復雜的系統(tǒng)工程，法律關系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構、承建商、經(jīng)營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立、保證和調(diào)整各當事方之間的法律關系，這些合同協(xié)議共同構成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風險和商業(yè)風險等方面的支持和保障，而其表現(xiàn)載體就是特許協(xié)議。因此，特許協(xié)議構成了BOT法律框架的基礎。其他所有合同如貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔保等合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，并為實現(xiàn)其內(nèi)容服務。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當事人法律地位平等，權利、義務基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業(yè)，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協(xié)議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準后，政府再與項目發(fā)起人通過談判，簽訂BOT投資協(xié)議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協(xié)議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當事人雙方的法律地位是平等的。他們經(jīng)過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當事人積極努力的結果，都反映了雙方當事人的合意，不存在一方強迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府
由于在特許權期限內(nèi)，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項目終結時不需要進行清算，而是由東道國政府收回特許權，并全部無償?shù)厥栈卣麄€項目，雖然政府作為一方直接參與BOT項目，但政府在特許期內(nèi)不投入資金，不承擔風險，項目風險全部或大部分由項目公司承擔，這與傳統(tǒng)合營形式的共同投資，共擔風險的基本特點不同。
三 、我國有關BOT方式的立法現(xiàn)狀及立法障礙
我國調(diào)整BOT方式的法律文件主要是對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部1995年發(fā)布的《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》（以下簡稱通知）和國家計委、電力部、交通部同年聯(lián)合發(fā)布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（以下簡稱“聯(lián)合”《通知》）同時，BOT項目融資必須符合1995看6月20日我國政府公布的《指導外商投資方向暫行規(guī)定》?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導目錄》以及國家外匯管理局1995年發(fā)布的《關于境內(nèi)機構進行項目融資有關事宜的通知》和國家計委、國家外匯管理局1997年聯(lián)合發(fā)布的《境外進行項目融資管理暫行辦法》對包括BOT項目在內(nèi)的有關項目融資的問題作出規(guī)定。此外，與BOT方式有關的法律還有《關于借用長期國外貸款實行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《能源供應和消費的規(guī)定》、《外匯控制規(guī)定》、《關于外商投資電廠建設的暫行規(guī)定》、《電力法》等，這些法律規(guī)定基本構成了我國有關BOT方式的法律保障體系，為我國BOT項目運作起到了一定的指導作用。盡管如此，我國目前調(diào)整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環(huán)境，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙，不利于BOT項目的實施和發(fā)展。
（一）兩《通知》的內(nèi)容存在沖突
兩《通知》有關BOT方式中應否轉移項目所有權問題的內(nèi)容存在沖突，外經(jīng)貿(mào)部的《通知》將BOT界定為“建設—運營—轉交”的狹義模式，顯然認為在BOT方式中不應包括轉移項目的所有權，而聯(lián)合《通知》第2條則規(guī)定，在特許期內(nèi)項目公司擁有特許權項目的所有權，顯然將BOT理解為BOOT模式，認為BOT方式中應包括轉移項目所有權，兩部規(guī)章內(nèi)部上的沖突會造成實踐中的無所適從或各行其是，不利于BOT方式在我國的良好發(fā)展。
（二）現(xiàn)行的外匯管理法規(guī)阻礙了BOT項目在我國的順利實施
BOT用于我國基礎設施項目，在具體實施BOT項目時，項目公司主要以境外外匯融資，而收益形式卻為人民幣，BOT方式的特殊性決定其不具有創(chuàng)匯能力，外商投資者迫切希望東道國政府允許其將當?shù)刎泿艃稉Q成外匯并可自由匯出境外，我國屬于外匯管制的國家，人民幣不能自由兌換，盡管1996年新的《外匯管理條例》在經(jīng)常項目下實行浮動匯率制，而在資本項目下仍然實行嚴格管制，加上我國有關三資企業(yè)外匯收支平衡的規(guī)定對BOT方式又不適用，不僅使項目公司面臨外匯兌換風險，也會遭到外匯平衡的矛盾。如果外匯平衡問題及當?shù)刎泿艆R兌問題不能妥善解決，將會嚴重挫傷外商來中國實施BOT項目的積極性，影響項目的正常經(jīng)營，阻礙了BOT項目在我國的順利實施。
（三）現(xiàn)行規(guī)定使談判難度大，審批程序過于繁瑣
由于BOT投資方式自身的特殊性、復雜性加上人們對BOT項目認識程度低，缺乏談判經(jīng)驗，加上國家計委的《通知》關于投資回報率不允許談判的規(guī)定，增加了談判難度，因為，一個項目的投資回報率很低，就很難吸引外商投資者，而BOT項目的外國投資者又非常注重投資回報率的問題，很多項目的談判圍繞回報率問題要進行多輪艱苦的“拉鋸式”談判，最終也無法達成一致，使外國投資者感到投資收益無法保障，因而積極性受挫。
BOT項目及項目公司的設立，要經(jīng)過復雜的審批程序，而且主管機構依照項目的投向和規(guī)模的不同采取不同的審批程序，加上官僚主義的辦事作風，行政辦事效率低下，使得外商投資者認為我國BOT項目的審批程序混亂，涉及諸多部門造成項目存在多處不確定性，嚴重挫傷外商投資者舉辦BOT項目積極性。
四、對完善我國BOT法律制度的建議
（一）在BOT立法中對國內(nèi)外投資者做出統(tǒng)一規(guī)定
BOT方式既包括國際BOT方式即吸收外國投資者投資的方式，又包括國內(nèi)BOT方式即吸收本國投資者投資的方式。我國屬于發(fā)展中國家，多采用BOT方式中吸取外國資本投資的形式，但是也有國內(nèi)民營企業(yè)承擔BOT項目的可能性。比如1996年泉州市民營企業(yè)名流實業(yè)有限公司即以BOT方式承擔了刺桐大橋工程的建設，所以對國內(nèi)BOT方式加以規(guī)定，已是不容忽視的問題。
我認為應在BOT立法中對國內(nèi)外投資者作出統(tǒng)一規(guī)定，但是BOT方式的特殊性使得國內(nèi)外投資者共同面臨著許多法律障礙。因此，有必要在BOT立法中對國內(nèi)外投資者遇到的共性問題作出統(tǒng)一規(guī)定，以消除國內(nèi)BOT方式遇到的法律障礙，減少國內(nèi)外投資者的差別待遇，避免不必要的立法重復，增強立法的前瞻性。
（二）完善BOT方式中我國政府保證中的有關規(guī)定
BOT方式投資于東道國的基礎設施建設，對外商投資者有利可圖，而它存在超過一般投資方式極大的商業(yè)風險和政治風險，而一般商業(yè)風險外國投資者可以通過加強可行性研究以預測風險，嚴格管理以降低成本或向保險公司投保分散風險等方式來規(guī)避、化解，而政治風險則是BOT項目的外商投資者難以預測的。他們希望東道國政府能夠提供一定程度的保證。我國法律雖未對政府為BOT項目進行保證實行禁止，但現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定較為含混，如1995年《中華人民共和國擔保法》第8條規(guī)定“國家機關不得為擔保人”。1995年外經(jīng)貿(mào)部的《通知》規(guī)定：“政府機構一般不應對項目作任何形式的擔?；虺兄Z（外匯擔保、貸款擔保等）。
因此，人們普遍認為，政府不能對BOT項目提供保證，這是對政府保證和一般擔保的混淆，使得一些外商投資者認為在中國搞BOT項目條件不成熟，風險太大，從而影響我國BOT項目的順利開展。
而從國際實踐來看，政府對BOT項目中的保證有兩類：一類是對投資回報率等問題所做的商業(yè)擔保，另一類是政府對項目發(fā)起人所做的政策性承諾，而我以為，我國應采用第二種擔保。因為以投資回報率為例，有投資就有風險，而此類商業(yè)擔保中的風險是投資者可預測的商業(yè)風險，如果承諾給予對方，則無異于將本應由投資者承擔的風險轉移政府身上，容易使政府陷入債務危機之中，這種做法雖然會吸引更多的投資者投資BOT項目，但無疑是在損害國家利益。因此我國BOT政府保證應僅限于第二類擔保，即政府對項目發(fā)起人所作的政策性承諾，應包括以下內(nèi)容：1、對BOT項目保證不實行國有化和征收，在特殊情況下根據(jù)社會公共利益的需要，對BOT項目可以依照法律程序進行征收，并給予適當?shù)难a償。2、保證對BOT項目的外匯兌換，解決項目公司外匯平衡。3、對投資者給予競爭保護，即不在同一地區(qū)從事相同性質的基礎設施建設，保證投資者的收益不會受到競爭威脅。4、保證給予投資者一定的優(yōu)惠政策和鼓勵措施等。
政府一旦將保證內(nèi)容寫入BOT協(xié)議中，就應承擔起保證義務。政府一旦違反保證義務，即構成違約，應承擔違約責任。而這必將影響有關國家害豁免的問題，我國長期以來都堅持國家絕對豁免主義。而BOT項目規(guī)模大，周期長，如果我國在BOT方式中仍采用此觀點，則會使BOT投資者失去法律救濟途徑，不利于對BOT投資者的權益保護，減少投資者投資我國BOT項目的信心，從而影響B(tài)OT在我國的推行。因此，我認為，我國政府對BOT項目放棄或部分放棄國家豁免權，以加強保護投資者的合法權益，增強投資者的信心，促進BOT方式在我國的推行。
（三）在BOT投資方式中關于《ＳＣＭ協(xié)議》應注意的問題
我國《外商投資企業(yè)及外國企業(yè)所得稅法》對從事基礎設施建設的外資項目規(guī)定了特殊的稅收減免等優(yōu)惠，屬于產(chǎn)業(yè)性稅收減免優(yōu)惠，是《補貼與反補貼協(xié)議》（簡稱《SCM協(xié)議》）中規(guī)定的可申訴補貼，可能招致別國根據(jù)《SCM協(xié)議》或其反補貼法對我國提起的反補貼指控。如果指控成立，將使我國遭受重大損失。而在BOT方式中，優(yōu)惠政策又必不可少，因此，為了避免反補貼指控，應調(diào)整稅收減免等優(yōu)惠措施，增加《SCM協(xié)議》中的不可申訴補貼形式，如增加環(huán)保補貼和西部地區(qū)的補貼 等。
（四）進行BOT專項立法，完善我國BOT法律制度
我國尚未制定有關BOT的法律或法規(guī)，因此，我國亟需制定一部關于BOT 投融資方式的專項立法，以規(guī)范BOT方式的操作程序和運作方式，實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT方式的銜接，為BOT方式提供良好的法律環(huán)境。
1、BOT立法模式的選擇
許多國家為采用BOT方式相繼制定了相關法律，墨西哥還專門修改了憲法，[4] 綜觀世界各國的BOT立法實踐，大致有以下三種模式：（1）由立法機關或行政機關制定BOT專門法，如柬埔寨于1995年通過的《關于私營管理部門以BOT合同方式參與基礎設施條例》，巴西1995年7月通過的《特許法》；（2）國家不制定BOT統(tǒng)一法，而就具體的BOT項目單項立法（主要體現(xiàn)為地方政府條例和專項政府規(guī)章）。如香港1986年制定的《東港隧道條例》，1995年制定的《大欖隧道及元朗隧道條例》。（3）不就BOT方式專門立法，而以現(xiàn)行的法律加以規(guī)范，以澳大利亞為其典型。[5] 我國目前對BOT的性質、運作方式的認識尚未統(tǒng)一，BOT方式又與我國許多現(xiàn)行法律相沖突，采用第三種模式是不現(xiàn)實的。而采用第二種模式則會造成各地有關BOT的法律差異，不利于BOT方式的規(guī)范化實施，因此，我認為我國BOT立法適合采用第一種模式即專項統(tǒng)一立法模式。在立法主體的選擇上，目前應當由全國人大及其常委會制定發(fā)布單行法律，就BOT方式在我國的共性問題作出規(guī)定。即制定BOT基本法，應賦予BOT專項立法與《公司法》等相同的法律地位。以適用“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于普通法”的原則來解決法律沖突。
2、BOT立法的基本原則
BOT立法原則應包括維護國家主權和利益原則，保護投資者合法權益原則，約定必守原則，國民待遇原則和遵守國際公約，遵循國際慣例原則。
3、BOT立法的基本內(nèi)容
（1）規(guī)定BOT方式的準入領域和準入條件，應明確規(guī)定BOT方式的準入領域，即基礎設施和公共事業(yè)建設，放寬對外國投資者的準入領域的限制，取消對外國投資者的一些不合理的準入條件（如外匯平衡要求）。
（2）確定BOT項目的審批機構和審批程序，應明確規(guī)定專門主管機構及其審批權限，審批時限等簡化審批程序。
（3）明確特許權的含義，授受主體、授予形式和授予對象的資格等。
（4）明確規(guī)定特許權協(xié)議的主要內(nèi)容，規(guī)范特許權協(xié)議之本，包括：①簽訂各方的法定名稱、住所。②項目特許權內(nèi)容、方式及期限。③項目工程設計、建設施工、經(jīng)營和維護的標準。④項目的組織實施計劃與安排。⑤項目成本計劃與收費方案。⑥簽約各方的權利、義務。⑦項目轉讓、抵押、征收、中止條款。⑧特許權屆滿，項目移交內(nèi)容、標準及程序。⑨爭議解決方式及法律適用等。
（5）明確規(guī)定各方的權利、義務。
（6）規(guī)定項目公司特殊的股債比例要求范圍，并明確規(guī)定項目公司的成立可采用“先登記，后出資”的授權資本制方式。
（7）規(guī)定BOT項目的運作程序，從項目設立、建設到運營、移交的辦法以及項目實施過程中的外部監(jiān)督問題。
（8）規(guī)定BOT的法律適用及爭議的解決方式，爭議解決方式一般為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。
綜上所述，興起于本世紀80年代的BOT投資方式，有利于緩解東道國急需建設基礎設施和資金短缺的矛盾，有利于為東道國培養(yǎng)先進的技術骨干和介紹先進的管理經(jīng)驗，并且也可滿足資本輸出國輸出資本的需要，是一種新型的、有巨大發(fā)展?jié)摿Φ膰H投資合作方式。我國應加快立法步伐，注意實踐中產(chǎn)生的諸多問題和許多應重視的方面，爭取盡早制定出一部完善的、能夠對BOT投資實踐起積極指導作用的BOT法律。
參考文獻：
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[2] 韓天森. “BOT”項目工程投資的特征及其法律適用 [J]. 現(xiàn)代法學, 1998（1）.
[3] 慕亞平. 國際投資的法律制度 [M]. 廣州：廣東人民出版社，1999.
[4] Jacques Cook . Infrastructure Project Finance in Latin America. International Business Lawyer, (June) 1996 .
[5] 蔡奕. BOT投資方式若干法律問題探析 [J]. 現(xiàn)代法學, 2000 （6）.
