BOT作為Build-Operate-Transfer（建設－經營－轉讓）的縮寫，是指就某項基礎設施，政府授予由一家或幾家私有企業組成的項目公司進行建設，在約定期限內經營管理，并通過項目經營收入償還債務和獲取投資回報，約定期滿后，項目設施無償轉讓給當地政府的一種投資方式。它是在２０世紀８０年代興起，利用國際私人資本，進行基礎設施項目建設，在國際經濟貿易活動中受到各國的高度重視和廣泛采用。我國目前關于ＢＯＴ的立法尚存嚴重缺陷。本文擬從宏觀和微觀，即從ＢＯＴ的配套法律和專門立法兩個方面進行論述，以期加強和完善我國的ＢＯＴ立法。
一、我國ＢＯＴ立法的現狀
ＢＯＴ是一項系統工程，［１］涉及到政府、項目公司、投資者、貸款人、建筑承包商和購買人或用戶等諸多主體，以及國際投資、項目融資、公司證券、稅收、承包、合同、擔保、技術轉讓、招標投標與行政管理等眾多的法律關系。我國目前關于ＢＯＴ的專門立法主要有：１９９５年１月１６日對外貿易經濟合作部頒發的《關于以ＢＯＴ方式吸收外商投資有關問題的通知》（以下簡稱：外經貿部《通知》），以及１９９５年８月２１日，國家計委、電力部、交通部頒布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（以下簡稱“三部委”《通知》），其主要內容有：
１、試點范圍：建設規模為２x３０萬千瓦及以上火力發電廠，２５萬千瓦以下水力發電廠，３０－８０公里高等級公路，１０００米以上獨立橋梁和獨立隧道及城市供水廠等項目；
２、審批權限：沿海地區投資總額超過３０００萬美元的項目，與內陸地區投資總額１０００萬美元以上的項目，仍由中央政府審批，但項目建議書、可行性研究報告報國家計委審批，合同、章程報外經貿部審批；
３、ＢＯＴ方式仍要納入我國現行的外商投資企業法律和審批體制，可以以合作、合資或獨資方式建立項目公司；
４、政府不提供固定資產回報率的保證，國內金融機構與非金融機構也不得為其提供擔保；
５、在特許期內，如因受我國政策調整影響，使項目公司受到重大經濟損失的，允許項目公司合理提高收費標準或延長項目公司的特許期；
６、特許期屆滿，項目公司應在無債務，設施完好的情況下全面移交給政府。
上述規定，在一定程度上，為我國發展ＢＯＴ提供了立法依據。但并非完美無瑕，隨著我國基礎產業的蓬勃發展和對ＢＯＴ模式的推廣，這些規定日益顯示出致命的缺陷與疏漏：
第一、對“ＢＯＴ”的界定模糊：我國尚無“ＢＯＴ”的專門中文譯法［２］，“三部委”《通知》規定：“特許期內，項目公司擁有特許權項目設施的所有權”，這實際上是一種“ＢＯＯＴ”（建設――擁有――經營――移交）的模式。有學者提出，由于項目公司擁有設施的所有權和經營權，它有可能以項目設施為抵押而擔保另一與此項目工程無關的債務，這會最終導致“移交”的困難。［３］筆者認為，由于這種“所有權”要受到政府最終所有權和項目貸款人抵押權的雙重限制，“項目公司的經營活動必須以項目經營為主要的或唯一的內容，而基本上沒有進行資本經營的權利”，［４］故這種顧慮沒有必要，但“ＢＯＴ”的含義有待規范。
第二、法律階位太低：兩《通知》制定主體皆為國務院部委，其性質屬于行政規章，而對于ＢＯＴ這樣一種專業性強、涉及面廣的新興國際投資方式，采用部委下“通知”，作“政策”的方式來規范，往往被外商歸結為“政治風險”，不利于我國法律環境的改善和項目的統一管理。
第三、兩《通知》內容相互矛盾：外經貿部《通知》第三條規定：“政府機構一般不應對項目做任何形式的擔保或承諾如外匯兌換擔保，貸款擔保等”，而“三部委”《通知》則規定：“對于項目公司償還貸款本金，利息和紅利匯出所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。兩《通知》如此沖突，令項目當事人無所適從。
第四、條文粗糙，尚存許多立法空白：對于ＢＯＴ如此復雜的系統工程，僅用兩個《通知》方式加以規范，令人嘆驚。ＢＯＴ運作過程中的諸多疑難問題，如特許授權的法律形式問題、項目工程的發現控制問題和社會事務管理權的授予問題等等，立法闕如；即使已有的規定，也是矛盾百出。可見，兩個《通知》本身的不完善，又在“事實上成為ＢＯＴ發展的法律障礙”。［５］
綜上所述，ＢＯＴ投資方式在我國的適用存在在機制性沖突，其“主要原因是現有立法沒有包容ＢＯＴ方式的特殊性，沒有給ＢＯＴ方式留有特定的空間”。［６］因此，通過對我國現有的ＢＯＴ法律的缺陷性分析，足以說明加強和完善我國ＢＯＴ立法的緊迫性和重要性。
二、我國ＢＯＴ立法之宏觀規劃
所謂ＢＯＴ立法的宏觀規劃，是指ＢＯＴ立法模式的選擇問題，即是采取單一的ＢＯＴ專門立法，還是在一般法律中規定，或是采取其他形式。對此，國外有三中做法：（１）采取公共特許工程的一般立法，如英美等國家實行的“政府采購公共契約”制度，法國等大陸法系國家實行“公務”和“公共特許工程特許”的行政合同制度，澳大利亞雖無專門的ＢＯＴ立法，但現行法律也為其提供了完整的框架；（２）單項立法：如菲律賓的第６９５７號法令及１９９３年通過的《ＢＯＴ投資法》，越南于１９９３年１１月２３日頒布的《ＢＯＴ法》，巴西于１９９５年７月通過的第９０７４號《特許法（ConcessionLaw）》等；（３）對某一單獨項目進行專門立法，如上海的延安東路隧道，由上海市政府發布地方規章特許授權，香港則采用由政府與私人簽定“管制法”進行，像１９８６年的《東港隧道條例》和１９９３年的《西區海底隧道條例》等。［７］此外，１９９５年５月維也納召開的第２８屆聯合國國際貿易法委員會，專門探討了ＢＯＴ，并于１９９６年底制定ＢＯＴ立法指南，供各國參考。［８］
筆者認為，鑒于ＢＯＴ投資方式的特殊性與復雜性，我國宜采用專門立法與一般立法想結合的體制：對ＢＯＴ一些共性的問題，由專門立法規定；對涉及的其他問題，由相關配套法律規范，基本上形成以《憲法》為龍頭，以ＢＯＴ專門法為核心，以《公司法》、《證券法》、《合同法》、金融法、《招標投標法》、《擔保法》、外商投資企業法和行政法相配套的完善的法律體系。
（一）《憲法》：一方面《憲法》第１９條規定：允許外國企業和其他外國經濟組織和個人在中國投資；他們的合法權利和利益受法律保護。這就為我國引進ＢＯＴ投資，保護外商合法利益和給予適當政府保證提供了憲法依據。
另一方面，１９９９年３月１５日，九屆全國人大二次會議通過的第１６條“憲法修正案”規定：“在法律規定范圍的個體經濟，私營經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分”，提升了私營經濟的地位。這種修憲精神對于促進基礎設施的民營化，鼓勵私人資本投向基礎設施建設，以及促進內資ＢＯＴ項目的發展，［９］具有重大意義。
（二）ＢＯＴ專門立法，下文“ＢＯＴ立法微觀設計”中祥述。
（三）《公司法》：項目發起人與項目公司之間的關系，是股東與公司的關系，應該適用《公司法》的規定，如股東不得抽回股本，發起人對公司未成立所產生的債務承擔責任等，另外，項目公司的設立、變更、合并和分立以及管理機構，股份募集，會計財務制度等，都應適用《公司法》。但該法在適用中產生了以下問題：
第一在企業登記程序上：《公司法》第２５條規定；“股東應當足額加納公司章程中規定的各自所認交的出資額”；《企業法人登記管理條例》也規定：申請登記的應提交“資金信用證明，驗資證明或資金擔保”。這種“先出資，后登記”的規定，正好與ＢＯＴ的運作程序相反。因為項目公司在申請設立時，建設資金并沒落實，需要向國際銀團融資貸款。故在項目公司登記程序上有待改進。
第二注冊資金與投資資金的比例上，我國傳統外商企業，按照１９８７年《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》第３條，出資人股本要達到很高的比例，而ＢＯＴ主要靠項目融資，股本與貸款呈現“非比例”性特點，如英法海底隧道投資后總額高達１０３億美元，而股本僅為２９００萬美元，股本債務比例為２０：８０，澳大利亞悉尼港灣隧道為５：９５，廣東沙角Ｂ項目為３：９７，來賓電廠總投資６億美元，而股東投資僅為１／４。“一般說來，項目公司長期負債和自有資本之比在９：１與６：４之間，大大高于一般的股債比例”。［１０］因此，如何協調二者之間的矛盾，成為擺在我們面前的課題。
（四）《證券法》：ＢＯＴ最大的特點為融資性強，直接投資一般占２５～３０%，其他融資占７０～７５%，［１１］而融資渠道多為貸款，發行股票和公司債券，英國Ｄartfold橋投資總額達３．１億元，全部由發行債券籌得，英法海底隧道項目中曾用英鎊、法郎發現四次股票，共籌得１７．２億美元。［１２］可見，發行證券已成為ＢＯＴ項目的重要籌資方式，而我國在適用中存在下列問題：
第一發行證券的條件過高：我國１９９８年１２月通過，并于１９９９年７月１日實行的〈〈證券法〉〉第１１條規定：“公開發行股票，必須依照公司法規定的條件，報國務院證券監督管理機構核準。”而公司法關于股票發行的條件過于嚴格，且規定發起人認購股本不得少于發行總額的３５%（超過人民幣１０億元的，最低也不得少于１０%）；同時，在公司設立上，發起設立的，發起人要“繳納全部股款”，募集設立的，發起人要認購３５%的股份，而實際上，基礎設施規模大，耗資多，項目發起人不可能付出如此高昂的費用。
第二關于企業組織形式：我國把證券的發行與公司的組織形式聯系起來，按照〈〈公司法〉〉第１９９條和〈〈股票發行與交易管理暫行條例〉〉第７條規定，股票發行人必須是股份有限公司。若采用有限責任公司形式，只能發行公司債券，但又受到凈資產額不超過４０%的限制。
第三“中方控股”問題：若采用股份有限責任公司形式，按照〈〈外商投資產業指導目錄〉〉規定，基礎產業如鐵路、公路、電力必須由中方控股，不允許外商獨資。這樣得出的結論是：以股份有限責任設立的就必須是國家控股的外商投資股份有限公司，而這又違背了以ＢＯＴ吸引外資的初衷，也使“風險分擔”和項目的“移交”有名無實。
（中國法律資源網）
